La alerta sanitaria originada por el COVID-19 y el desenlace del mismo hasta el día de hoy, ha acelerado en gran medida el teletrabajo en nuestro país. Prueba de ello es el reciente proyecto de ley presentado hace algunos meses con el objeto de intentar poner en orden y dar seguridad jurídica tanto a empresarios como trabajadores en lo relativo a este tipo de empleo, que origina grandes dudas, que están llegando, cada vez con más frecuencia, a los despachos de abogados.

Ni que decir tiene que la respuesta a esta casuística y a las complejas preguntas que genera, siempre habrá de ser objeto de un estudio detallado para cada caso concreto, existiendo consultas vinculantes de la DGT (V3286/2017) o (1820/2000) que nos pueden orientar en su tratamiento.

En el caso que nos ocupa analizamos la contratación de un trabajador residente en España por una empresa no residente, sin sucursal o establecimiento permanente en territorio español.

En primer lugar y en relación con la fiscalidad de la nómina, debemos analizar la Residencia Fiscal del trabajador; según el artículo 2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al ser el trabajador residente en España, deberá tributar aquí por su renta mundial, es decir, por la totalidad de sus rendimientos, ganancias y pérdidas patrimoniales y demás imputaciones de renta que se establezcan por ley, con independencia del lugar donde se hubiesen producido y cualquiera que sea la residencia del pagador.

Al ser la residencia fiscal la que determina el lugar donde deberá tributar por su renta mundial, habrá que estudiar a fondo el convenio de doble imposición entre España y el país originario de la empresa contratante, al establecerse en el las reglas que definirán el estado que tiene derecho a grabar la renta del empleado y la forma de compensar duplicidades, en el caso de que las hubiere. Los convenios de doble imposición también son útiles para aclarar las dudas que se originan cuando ambos países, según su normativa interna, consideren residente al trabajador. España tiene suscritos convenios de doble imposición con un número muy amplio de países de todo el mundo.

Como norma general, en los convenios de doble imposición, si la empresa contratante y el trabajador son de países diferentes, la renta obtenida por el trabajador se grava en el país donde el empleado esté físicamente trabajando.

Según la normativa española, (LIRPF art.8 y 9; LGT art.48), una persona es residente en España cuando se de cualquiera de las siguientes circunstancias: 1) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en el territorio español o 2) Que radique en España el núcleo principal o base de sus actividades e intereses económicos, de forma directa o indirecta. Además, se presume, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español, cuando residan habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.

En el caso que nos ocupa y suponiendo que el convenio de doble imposición no afecte a lo establecido en la normativa española, las rentas del trabajo dependiente realizadas en el domicilio de un trabajador residente en España para una empresa extranjera, solo tributarán en España.

En cuanto a la obligación de retener, el artículo 76 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas establece:

… c) Las personas físicas, jurídicas y demás entidades no residentes en territorio español, que operen en él mediante establecimiento permanente.

24. d) Las personas físicas, jurídicas y demás entidades no residentes en territorio español, que operen en él sin mediación de establecimiento permanente, en cuanto a los rendimientos del trabajo que satisfagan, así como respecto de otros rendimientos sometidos a retención o ingreso a cuenta que constituyan gasto deducible para la obtención de las rentas a que se refiere el artícu­lo 24.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

Por ello, no existe la obligación de retener sobre los rendimientos del trabajo dependiente de su asalariado por parte de la empresa no residente, al no realizar en España ninguna actividad ni operar mediante un establecimiento permanente, no obteniendo, por tanto, rentas en este país de las que las retenciones pudieran ser gasto deducible.

Sin embargo, si pudiera entenderse que la tenencia de trabajadores contratados en España en la modalidad de teletrabajo supone la existencia de un establecimiento permanente o, de no existir éste, la realización de actividad económica en territorio español sin mediación de establecimiento permanente, dicha empresa no residente estaría obligada a practicar retención a cuenta del IRPF sobre los rendimientos de trabajo que abonara a los trabajadores residentes en España.