Novedades respecto a las inversiones extranjeras en nuestro país

Leyre Millán

Consultora Jurídica

Si la primera mitad del siglo veinte en nuestro continente fue el tiempo de las guerras mundiales, de los autoritarismos y de las limitaciones en el comercio mundial, con Europa unida floreció un tiempo de paz, de democracia y del libre comercio. Sin embargo, ese sueño para muchos es la meta de muy pocos. La amenaza islamista, las tensiones sociales, el brexit y ahora la crisis del COVID-19, parecen cuestionar los ideales y valores de Unión.

En esta crisis económica y sanitaria mundial estamos viendo distintos modelos para paliar sus efectos pero con un denominador común: en mayor o menor medida, se restringe la circulación de personas, se cierran fronteras y se limita el libre comercio. China, que ha padecido estas semanas un cierto ostracismo, está obteniendo un beneficio comercial y económico de esta crisis y las potencias mundiales no están dispuestas a que el gigante asiático aproveche la coyuntura para poder desarrollarse y modernizarse.

En nuestro país, el Ejecutivo adoptó el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que exigía una autorización previa a determinadas inversiones extranjeras directas en sociedades españolas realizadas por inversores que no sean residentes en países de la Unión Europea (“UE”) o de la Asociación Europea de Libre Comercio (“EFTA”) modificado por el Real Decreto Ley 11/2020 que aclara algunas dudas suscitadas en la materia:

  1. La necesidad de autorización se amplía también a las inversiones por residentes en países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio, cuando dichos inversores están controlados por entidades residentes fuera de ese ámbito territorial.
  1. Se entenderá que existe esa titularidad real cuando residentes foráneos posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor.
  1. Se permite un proceso de autorización simplificado para las inversiones extranjeras respecto de las que:
    • Se acredite la existencia de acuerdo entre las partes o una oferta vinculante en los que el precio hubiera sido fijado, determinado o determinable, con anterioridad al 18 de marzo de 2020.
    • Aquéllas cuyo importe sea igual o superior a 1 millón de euros e inferior a 5 millones de euros.

De forma transitoria y hasta que el importe mínimo quede establecido reglamentariamente, se entenderán exentas de la obligación de autorización previa las operaciones de inversión cuyo importe sea inferior a 1 millón de euros.

Sectores económicos a los que afecta la exigencia de autorización introducida por el RDL 8/2020

La autorización será exigible en todo caso y sin distinción de sectores cuando el inversor extranjero no residente en la UE ni en la EFTA: 

  • Está controlado directa o indirectamente por el gobierno de un tercer país, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas. A los efectos de determinar la existencia del referido control, se aplicarán los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio.
  • Haya realizado inversiones o participado en actividades en sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro y, particularmente, en los sectores que enuncia el propio artículo 7 bis.
  • Tenga abierto un procedimiento administrativo o judicial “en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales”.

De no concurrir en el inversor dichas circunstancias, la autorización sólo será exigible en alguno de los siguientes sectores:

1.“Infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras”.

Debe tenerse presente el concepto de “infraestructura crítica”, las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas.

2.“Tecnologías críticas y productos de doble uso tal como se definen en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento (CE) número 428/2009 del Consejo, incluidas la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías”

3.“Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, o los referidos a materias primas, así como a la seguridad alimentaria”. Es una categoría muy amplia, que incluiría, en el caso del sector energético, según expresa el artículo 7 bis, todas las actividades que son objeto de regulación en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y en la ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de Hidrocarburos.

4.“Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales”.

5.“Medios de comunicación”

Además, el Gobierno podrá extender el régimen de autorización a otros sectores económicos, siempre que afecten a la seguridad pública, orden público o salud pública. De acuerdo con el artículo 10 del RD 664/2019, tal extensión debería acordarse de forma expresa mediante Acuerdo del Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio competente y previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores.

Operaciones a las que afecta la exigencia de autorización introducida por el RDL 8/2020

La exigencia de autorización afecta a las denominadas inversiones extranjeras directas en España siempre que a sus resultas:

  • El inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española.
  • Cuando, como consecuencia de la operación, se participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad. 

Procedimiento que debe seguirse para solicitar la autorización

La solicitud de autorización deberá presentarse ante la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, hoy integrada en el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

La decisión corresponde al Consejo de Ministros en el plazo máximo de 6 meses, transcurrido el cual, el solicitante podrá tener por presuntamente desestimada.

Contra la denegación presunta cabe recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo, sin perjuicio de la posible interposición previa del potestativo recurso de reposición ante el propio Consejo de Ministros.

Ahora que cunde el pánico en los mercados financieros, muchos inversores extranjeros  intentarán  nuevas oportunidades de negocio en nuestro país. Y es que si algo tienen los refranes, es que no pasan de moda, y ya dicen “a río revuelto, ganancia de pescadores”. 

Esperemos que cuando todo pase, estas medidas hayan sido suficientes para paliar la inestabilidad económica actual y salgamos reforzados para adaptarnos a nuevos cambios.

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