Las diferencias entre el ERTE y el ERE

La anterior gran crisis económica nos trajo a los ERE y la actual pandemia a los ERTE.

Son términos familiares a nuestros oídos. Los usamos en nuestras conversaciones si bien para la mayoría de las personas solo es poco más que un concepto de algo que ocurre en el mercado laboral y que puede afectar al trabajo nuestro o de nuestros allegados. Conocemos los efectos más llamativos (pérdida del trabajo total o parcial, despidos, etc.) pero poco más.

Este comentario pretende iluminar ambos conceptos, sus similitudes y diferencias, así como los efectos que producen en las relaciones laborales de los trabajadores afectados.

Breve definición de cada procedimiento y diferencias entre ellos

Con carácter general, tanto los ERE como los ERTE no son sino instrumentos o herramientas para poder realizar regulaciones de empleo en las empresas que se encuentran en situación de crisis y hacerlo de forma colectiva, es decir cuando afectan a la totalidad de la plantilla o a un número significativo e importante de trabajadores teniendo cada uno de estos procedimientos efectos distintos sobre los trabajadores y las empresas.

¿Qué diferencia hay entre ERE y ERTE?

Como primera medida es necesario definir cada término. Tanto el ERTE como el ERE son instrumentos jurídicos similares (de hecho, el ERTE es una variante del ERE que ha adquirido una especial significación) pero con efectos y consecuencias muy dispares.

Ambas se encuentran reguladas en el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, transformada posteriormente en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Esta norma fue promulgada como consecuencia de la crisis económica que atravesaba España desde 2008, crisis que llegó a poner “de relieve las debilidades del modelo laboral español. La gravedad de la crisis actual no tiene precedentes. España ha destruido más empleo, y más rápidamente, que las principales economías europeas. Los datos de la última Encuesta de Población Activa describen bien esta situación: la cifra de paro se sitúa en 5.273.600 personas, con un incremento de 295.300 en el cuarto trimestre de 2011 y de 577.000 respecto al cuarto trimestre de 2010. La tasa de paro sube en 1,33 puntos respecto al tercer trimestre y se sitúa en el 22,85%” (Exposición de Motivos RDLy 3/2012), y con el objetivo de dar respuesta a las diferentes situaciones económicas, técnicas, organizativas o de producción por las que atraviesan las empresas en ese momento.

  • Definición del ERE

El ERE (Expediente de Regulación de Empleo) aparece regulado en el Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores), en su artículo 51 y en su reglamento específico (Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada), desarrollado a tenor de lo dispuesto por la disposición final decimonovena, apartado 2, de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, procedente del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, del mismo nombre y que tiene como objetivo, entre otros, el de adecuar los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada a las importantes novedades incorporadas por la reforma laboral al Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

El ERE es, en resumen, un procedimiento reglado (pensado para garantizar los derechos laborales de los trabajadores afectados) para la extinción de la totalidad o un numero significativo de contratos de trabajo de forma colectiva derivado de un cese total o parcial de la actividad de la empresa por causas objetivas (económicas, técnicas organizativas o productivas).

El procedimiento del ERE requiere iniciar un periodo de consulta con los representantes de los trabajadores, preparar y presentar una memoria justificativa las causas del despido, así como toda la documentación contable y técnica de la empresa.

Para que pueda llevarse a cabo un ERE será necesario que la empresa en un periodo de noventa días tal extinción afecte al menos a:

  • Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
  • El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
  • Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

A efectos del cómputo de la plantilla de la empresa, se incluirá la totalidad de los trabajadores que presten servicios en la misma en el día en que se inicie el procedimiento, cualquiera que sea la modalidad contractual utilizada.

Una vez tramitado el procedimiento del ERE, la empresa notificará personalmente a cada trabajador su despido objetivo y el trabajador ya de forma individual podrá acceder a los servicios de protección de empleo en busca de la prestación correspondiente a la que tenga derecho, con independencia de, si lo desea, interponer acciones contra la empresa por considerar dicho despido como improcedente.

  • Definición del ERTE

El Expediente de Regulación Temporal de Empleo o ERTE, regulado en el artículo 47 del vigente Estatuto de los Trabajadores) tiene como principal diferencia con el ERTE, como su propio nombre indica, los de la suspensión de la relación laboral y de temporalidad de la medida de suspensión, total o parcial de la relación laboral.

Como resumen, podemos indicar que un ERTE puede aplicarse a cualquier numero de trabajadores de la empresa; que la suspensión de la relación laboral puede ser completa, abarcando la totalidad de la jornada (con suspensión tanto del trabajo como del cobro de la nómina) o parcial con solo una parte de la jornada laboral (con trabajo y nómina ajustada a la jornada no suspendida); tampoco existe una regulación legal relativa a la duración mínima o máxima de la aplicación de la medida, pudiendo prolongarse el tiempo siempre que se mantengan las causas que lo originan y, por último, es el trabajador el que puede elegir entre varias alternativas posibles para obtener ingresos alternativos (trabajo sustitutivo, prestación por desempleo, etc.).

  • Peculiaridades del ERTE – COVID

Con la situación de pandemia y de crisis sanitaria, tras la aprobación del Real Decreto Ley del Gobierno por el cual se declara el Estado de Alarma, la definición, características y consecuencias de los ERTE cambia por completo.

Las principales modificaciones legislativas que han traído los estados de alarma serían las siguientes:

  • Obligación de salvaguardar los puestos de trabajo.

Las empresas que hayan presentado un ERTE estarán obligadas a mantener el empleo de sus trabajadores y no podrán efectuar ningún despido durante los 6 meses siguientes, una vez recuperada la actividad.

No obstante, se permiten los siguientes despidos o extinciones de contratos:

  • Despido disciplinario declarado como procedente.
  • Dimisión del trabajador.
  • Muerte o jubilación del trabajador
  • Reconocimiento de situación de Incapacidad permanente, en los grados de total, absoluta o gran invalidez, de la persona trabajadora.
  • El fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo siempre y cuando este no suponga un despido sino una interrupción del contrato.
  • Finalización de la duración de contratos temporales por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.
  • Empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores.
  • Exención de las cotizaciones a la Seguridad Social.

Dada la situación de excepcionalidad, las empresas que hayan aplicado un ERTE en estas circunstancias no tendrán que pagar la cuota a la Seguridad Social de sus trabajadores. A medida en que la situación de la pandemia se ha ido prolongando, el gobierno ha ido cambiando los criterios relativos a los porcentajes de bonificación y los colectivos que podrían beneficiarse de las mismas.

  • Percepción de prestación por desempleo.

Los trabajadores afectados por ERTE “COVID” sin que tengan que tener cubierto el periodo mínimo de cotización, percibirán una prestación por desempleo. Como en el caso anterior relativo a las exenciones de cotizaciones a la Seguridad Social, durante los primeros seis meses de pandemia, dichas prestaciones eran con cargo a la Entidad Gestora y sin cargo a las bolsas de empleo de cada trabajador y a partir de dicho momento se descontarían dichas prestaciones en el haber del trabajador según fueran las causas de su extinción de su relación laboral.

La conversión de un ERTE en ERE

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 2 del RD-Ley 9/2020 así como en la disposición adicional sexta del RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social de la COVID-19, vemos cómo había quedado implantada una la salvaguarda del empleo durante un periodo de seis meses desde la finalización de un ERTE. Esta medida se aplicó inicialmente para los ERTE de fuerza mayor para luego extenderse a los ERTE ETOP.

En todo caso, aunque todo pareciera indicar que finalizados los seis meses desde la reincorporación de un trabajador, la empresa puede efectuar un ERE, en realidad las causas que fueron esgrimidas para justificar el ERTE inicial no pueden ser utilizadas para el ERE, debiendo la empresa alegar nuevas causas diferentes o similares siempre que fueran preexistentes a la aplicación del ERTE.

En definitiva, las condiciones para hacer un ERE tras la finalización de los ERTES requieren de un estudio detallado de las causas, máxime cuando la jurisprudencia actual en esta materia todavía es cambiante, existiendo sentencias contradictorias entre sí.

En el caso de aquellas empresas que, tras cogerse a un ERTE derivado de COVID, quieren ahora aplicar un ERE, deben tener en cuenta que, en la actualidad y desde un punto de vista judicial, existen dos líneas de interpretación judicial.

La primera de ellas, entiende que, si la empresa mantiene sus dificultades económicas, no ha podido recuperar su actividad a niveles prepandemia y teme que dicha situación pueda prolongarse manteniendo un elevado riesgo de incurrir en concurso, puede acudir a la solución de los despidos con la particularidad de que los mismos deberán tener un coste mayor al tener que abonar las indemnizaciones correspondientes a un despido improcedente en lugar de las iniciales de los despidos objetivos.

La otra línea de interpretación, más gravosa para la empresa, sería aquella en la que la sentencia declara nulo el despido obligando a la readmisión del trabajador, (incluyendo los salarios de tramitación).

Los despido por goteo

Ante la situación anterior, múltiples empresas están acudiendo, con el objetivo de eludir el tener que iniciar el procedimiento de un ERE, a la solución de realizar, poco a poco, despidos individuales.

Esta figura es lo que se conoce como despidos por goteo y, en ella, se busca eludir los umbrales que el Estatuto de los Trabajadores determina para considerar la existencia de despidos colectivos (artículo 51 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores).

No debemos olvidar que existe una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del pasado mes de noviembre que declaraba ilegal el método que hasta ahora utilizaban los jueces españoles para determinar cuándo un despido individual se puede encuadrar en el proceso de un despido colectivo. El TJUE dictaminaba que el periodo de referencia debe calcularse computando todo periodo de 30 o 90 días consecutivos, tanto si se han producido antes o después de la extinción a examinar.

En este sentido, el TJUE ha cambiado recientemente las reglas. El pasado 11 de noviembre de 2020 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó una sentencia, en respuesta a una cuestión prejudicial del Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, por la que, en esencia, declara que, a la hora de calcular los umbrales mínimos no es correcto tener solo en cuenta los 90 días anteriores a la fecha en la que se ha producido el despido. En España, se venía haciendo así siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero ahora el TJUE lo considera contrario a la Directiva 98/59 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.

En la práctica, lo que el tribunal determina en su sentencia es que la Directiva 98/59 no limita a los “días anteriores” al despido el periodo a analizar para determinar si se ha superado el número de “despidos” que obligaban a la tramitación de un procedimiento de información y consulta a los representantes de los trabajadores (despido colectivo según la normativa nacional), sino que, al no existir dicho límite, el periodo puede ser previo, posterior o en parte anterior y en parte posterior a la extinción, siempre tomando como referencia un período de 90 días.

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