¿Qué son las licitaciones en nuestro ordenamiento jurídico?
De manera general y sumamente resumida, las licitaciones son los procedimientos jurídico administrativos por el que un organismo público que requiere de la realización de un servicio o una actividad por parte de empresas del sector privado, estableciendo un concurso bajo unas bases y condiciones que se propondrán en concurso.
El régimen legal de estas licitaciones se regula en la Ley de Contratos del Sector Público 09/2017, de 08 de noviembre, regulador de las proposiciones de las empresas ante estos concursos públicos para pugnar en igualdad de condiciones para la obtención de estas licitaciones.
En este sentido la ley establece que la empresa adjudicada de la licitación se obliga en todos los sentidos y términos del concurso. Será esta empresa ganadora la principal responsable y encargada del cumplimiento de las bases del concurso, a pesar de que sea normal la cesión de las licitaciones a terceras empresas.
Este tipo de operaciones son normales puesto que con la cesión de la licitación una tercera empresa puede contar con mejores recursos o mayor capital humano para efectuar estos servicios concretos. Será la empresa adjudicada por la Administración Pública la encargada de velar por el control en la contratación y procedimientos de la empresa tercera a la que le es cedida la licitación.
Para el caso de que no exista dicho control, o que esta cesión de licitaciones se efectúe de forma fraudulenta entrará el CNMC en juego, que se encargará de velar por la seguridad y garantías de estas cesiones de licitaciones.
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) garante ante el fraude de la cesión de las licitaciones:
La CNMC es el organismo encargado de establecer el régimen supervisor y sancionador de este tipo de materias tal y como lo establece la Ley 16/1989, a fin de paralizar las prácticas anticompetitivas dimanantes de las cesiones de licitaciones.
El procedimiento sancionador de la CNMC puede dividirse en diferentes fases:
- Fase de instrucción: La CNMV conocerá de oficio, o a instancia de un particular de operaciones y, o, de cesiones de licitaciones irregulares. Llevará a cabo las inspecciones necesarias para conseguir dar resultado a su inspección.
- Fase de investigación: La CNMV llevará a cabo la comprobación de los datos de la cesión de la licitación requiriendo a la empresa de documentación, se personará en el domicilio de la empresa para comprobar la veracidad de éstas, etc. Con todos los datos que recaba dictamina una resolución.
- Fase final: Con los datos recabados la CNMC, resuelve mediante resolución, la sanción aplicable al caso según la información que ha tenido en cuenta en las fases anteriores, teniendo potestad para interponer sanciones pecuniarias según la gravedad de la actuación empresarial.
La capacidad de sancionar de la CNMC garantiza la libre competencia de mercado y evita el uso fraudulento de las cesiones de licitaciones. Estas cesiones ilegales tienen como objetivo principal la destrucción de actividad de la competencia.
Régimen sancionador de la CNMV ante la cesión ilegal de licitaciones:
La CNMC sabe de la importancia de regular el fraude de las licitaciones, de ahí que establezca elevadas sanciones pecuniarias para aquellas empresas que se beneficien de estas actividades fraudulentas.
El criterio e imposición de estas sanciones se gradúa en el artículo 62 de la Ley 15/2007, pudiéndose sancionar con multas de hasta el 10% del volumen total de negocio de la empresa infractora, correspondientes a sanciones muy graves.
Las sanciones impuestas por la CNMC deberán ir amparadas de los principios de proporcionalidad y efectividad, teniendo la finalidad de erradicar el fraude en la libre competencia y disuadir a las empresas de cometer estas actuaciones ilícitas.
A modo de ejemplo la novedosa Resolución S/DC/0614/17 de 01 de octubre de 2021, sanciona con una multa de 127,8 millones de euros por la cesión ilícita de licitaciones a empresas relacionadas con la seguridad ferroviaria. Las empresas sancionadas eran las encargadas de efectuar los sistemas de seguridad, señalización y comunicaciones de AVE, las cuales cedieron de forma fraudulenta las licitaciones concedidas pro el Ministerio de Fomento.
Las empresas implicadas levaban tiempo siendo investigadas por la CNMC, por la cesión fraudulenta de licitaciones ferroviarias en materia de seguridad. Estas empresas son consideradas un verdadero cártel por su modus operandi en el reparto de licitaciones concedidas de ADIF por valor de 4.100 millones de euros.
Durante más de 15 años han sido sancionados con multas de más de 245 millones, por las infracciones competenciales del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Esta responsabilidad no solo ha afectado a las empresas, sino también a los directivos, como principales implicados de su mala praxis.
Cabe concluir que estamos ante una materia sumamente compleja con gran implicación en el mercado. Son muchas las empresas que se ven afectadas por estas prácticas fraudulentas, por no poder acceder a licitaciones con equidad e igualdad, limitando la actividad de éstas. La CNMC es la encargada de restringir estas prácticas fraudulentas para impedir el ilícito trasvase y cesión de licitaciones que afecten a la libre competencia.
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