Arbitraje en tiempos de coronavirus

Gloria Mota

Asesora Jurídica

Ningún sector económico o industria se ha visto libre de los efectos de la actual pandemia existente y, menos aún, de las medidas tomadas para intentar frenar sus efectos, especialmente el estado de alarma decretado en marzo de 2020. Los procedimientos arbitrales, como es lógico, también se han visto afectados por esta situación.

El Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgente extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 no mencionaba específicamente, en su Disposición Adicional 2ª que la previsión de suspensión de los plazos procesales aplicase también a los plazos arbitrales, ya fuesen de tramitación del procedimiento arbitral como al plazo para dictar un laudo resolviendo la controversia.

Por tanto, ante esta situación, algunas instituciones de arbitraje (la Corte de Arbitraje de Madrid, la Corte de Arbitraje del ICAM, la Corte de Arbitraje de Barcelona, la Corte Española de Arbitraje y la Asociación Europea de Arbitraje) tomaron la decisión de proceder a la suspensión de los arbitrajes cuando el tribunal arbitral no se hubiese constituido. En los casos en los que los arbitrajes ya estuviesen en curso, ya fuesen nacionales o internacionales, las partes han tenido la facilidad de poder elegir entre suspender las actuaciones o retrasar en el calendario el desarrollo de estos.

Sin embargo, aquellos procedimientos que no se han suspendido, sufren las consecuencias de la pandemia de distintas formas ya que las cortes arbitrales han adaptado su manera de trabajar a las indicaciones de seguridad transmitidas por las autoridades sanitarias y gubernamentales: se opta por presentaciones virtuales, se producen retrasos en los plazos puesto que los paquetes físicos quedan en cuarentena una vez que son recibidos y se opta en la mayoría de los casos por celebrar las audiencias de forma virtual.

Pero uno de los mayores efectos del Real Decreto 8/2020 y de las medidas adoptadas por el Consejo General del Poder Judicial es la suspensión de las actuaciones judiciales programadas, lo que sí afectaría a las funciones de apoyo y control de arbitraje que pueden ejercer los tribunales españoles: nombramiento judicial de los árbitros cuando no sea posible hacerlo por el procedimiento establecido por las partes; adopción de las medidas cautelares necesarias; asistencia en la práctica de la prueba; participación en caso de que el demandado, formule un alegato declinatorio por la existencia de un acuerdo de arbitraje que indicase el sometimiento al mismo; acciones de anulación; ejecución del laudo y exequátur de aquellos laudos que sean extranjeros.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que, si bien el Consejo General del Poder Judicial no hizo mención expresa al determinar los servicios esenciales que se garantizarían durante el Estado de Alarma, era entendible que se mantenía la adopción de medidas cautelares y todas aquellas actuaciones que sean inaplazables porque, en caso de no realizarse, podían causar un perjuicio irreparable, incluyendo entre ellas las medidas cautelares o incluso el nombramiento de árbitros.

Ante el previsible colapso de los tribunales españoles, el Consejo General en su Pleno, ha aceptado el 16 de junio de 2020, un plan de choque de medidas para la reactivación tras el estado de alarma, con medidas tanto organizativas como gubernativas, que quedan dentro de su capacidad de actuación propia y no requieren que se produzcan modificaciones legales para su aplicación. Estas medidas principalmente quieren potenciar la solución extrajudicial de conflictos, momento en el que entra en juego la importancia de la mediación y el arbitraje, sin olvidar las circunstancias de los colectivos especialmente vulnerables y medidas tecnológicas.

En cuanto a los procedimientos que hayan surgido nuevos durante el estado de alarma, no habría obstáculo en iniciarlos, sólo que sería necesario verificar con la institución arbitral correspondiente este aspecto en concreto. Igualmente, en el caso de los arbitrajes que ya estuviesen en curso en el momento en el que se decretó el estado de alarma, teniendo en cuenta que cada institución arbitral está siguiendo distintas medidas para mantener, o no, su actividad, sería necesario verificar con la que administre el procedimiento arbitral qué medidas han adoptado y en qué situación se encuentra el desarrollo del procedimiento y, especialmente, determinar si la audiencia se hará de forma presencial o de forma virtual y los requisitos necesarios para la misma.

Cabe destacar como nueva materia susceptible de arbitraje surgida a raíz de los efectos de la pandemia, el arbitraje entre inversores y Estados. Existe la posibilidad de que algunas medidas tomadas a nivel estatal se puedan considerar contrarias a las normas internacionales o a los tratados internacionales como las siguientes: la implementación de cierres de la actividad de empresas, mientras que otras consideradas esenciales se han mantenido abiertas, por lo que habría que determinar si esas exenciones han supuesto un trato discriminatorio; la nacionalización de ciertas industrias y la incautación de plantas de fabricación y equipo médico, cuando hayan afectado a inversiones extranjeras, siendo necesario que se examine y se compruebe que efectivamente están justificadas y no son medidas de expropiación indebidas o que no hayan sido equitativas; y aquellas medidas que hayan sido promulgadas para apoyar determinadas industrias y mitigar las pérdidas que les cause la pandemia, siendo necesario que se determine si las mismas no han sido discriminatorias. Por lo tanto, en caso de que se determine que las mismas son una violación de normas de derecho internacional, los inversores podrán acudir al arbitraje entre inversores y Estados para reclamar las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios.

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